Illegalité du motif du refus

[portenawak]

Bonjour,

Le motif de refus d'un DIF tiré de "l'épuisement du budget alloué à la formation" est illégal (la loi ne parlant que de désaccord sur le choix d'action de formation).

Partant :

1) doit-on considérer que la demande de DIF est acceptée l'employeur n'ayant pas pris position sur le fond ?
2) comment dès lors mettre en oeuvre son DIF ?

Bien à vous,

Cordialement

[ftlv]

La Loi n'oblige pas l'employeur (sauf accord de branche spécifique) à motiver un refus d'un DIF.

Mais si l'employeur ne motive pas son refus le salarié peut estimer que ce refus est discriminatoire (ou constitue du harcèlement) et il est donc prudent de motiver ce refus par exemple : (votre demande de DIF ne correspond pas aux besoins en compétences de notre société mais nous vous proposons un entretien afin d'affiner votre projet de formation)

Si l'employeur a motivé par écrit son refus dans le style (nous sommes désolés de vous répondre par la négative mais le budget formation est épuisé)  il s'agit alors d'une réponse illégale, à ce moment là vous écrivez à votre employeur un second recommandé en lui disant que sa réponse est illégale et que sans son accord DIF sous un mois vous en référerez à l'inspection du travail.

Ça peut marcher (évidemment si l'entreprise est sur le point de fermer vous aurez toutes les peines du monde à faire financer votre DIF) par l'employeur.

[NOVATEM]

Bonjour,

En premier lieu, il convient de ne pas confondre motif et motivation...

La motivation consiste à faire connaître les motifs d'une décision. Dans toute décision il y a nécessairement un motif que celui-ci soit avouable ou non mais il n'y a pas nécessairement obligation de faire connaître ce motif. Et ce n'est pas parce que l'employeur est dispensé (sauf accord en sens contraire) de motiver qu'il peut refuser pour n'importe quel motif.

Par ailleurs, juridiquement parlant, ce n'est pas parce que le refus n'est pas motivé qu'il doit être considéré comme discriminatoire (mais il peut l'être !).

La discrimination implique que le motif du refus soit un de ceux qui sont limitativement énumérés dans le code du travail (pour la liste voir l'article L1132-1) . Dans ce cadre le salarié peut bénéficier non pas d'un renversement de la charge de la preuve mais d'un régime de preuve "partagée" en ce sens qu'il devra quand même et a priori fournir un minimum d'indications laissant présumer qu'il peut y avoir discrimination à charge pour l'employeur de prouver ensuite que sa décision est étrangère à la discrimination.

Pour ce qui est du DIF le cas de figure qui pourrait se rencontrer le plus souvent concerne les salariés proches de la retraite qui pourraient toujours faire état d'une discrimination fondée sur l'âge (qui figure dans la liste).

[ftlv]

Le motif pour une réponse négative à une demande de DIF n'a pas à être connu du salarié. Il s'agit d'une affaire intérieurs à l'entreprise (nous allons bientôt être mis en faillite, nous souhaitons licencier la moitié de notre personnel, nous allons délocaliser toute  notre production, nous n'avons plus aucun fonds, nous avons perdu le soutien de notre banque, de notre OPCA, la DRH ne veut pas mettre en oeuvre le DIF....)


Tout est possible en matière de refus et les raisons réelles d'un refus DIF seront souvent tenues secrètes (ou simplement inconnues du service formation qui ne fait que mettre en œuvre les instructions que lui donne la direction).

La motivation est la réponse officielle que donnera l'entreprise pour exprimer son désaccord  DIF (qui n'est pas un refus comme nous le répétons à l'envie).

Il n'y a que 2 cas de figures :

1) l'entreprise pour éviter tout contentieux présent et à venir motive son refus en expliquant clairement et simplement pourquoi le choix de la formation DIF par le salarié ne correspond pas aux besoins de l'entreprise ou de son salarié.
La réponse ne peut être évasive (peut être mais pas aujourd'hui) ou dilatoire (nous verrons l'an prochain) mais NON l'action DIF que vous nous demandez est refusée pour telle et telle raison.

2) l'entreprise ne souhaite pas motiver sa réponse négative. Elle s'expose outre à un contentieux juridique sur une possible discrimination invoquée par le salarié (y compris une inédite discrimination, la discrimination en matière d'employabilité), mais aussi à instaurer un mauvais climat social : Un DIF refusé pour certains, accepté pour d'autres, selon des critères inconnus ou arbitraires, un Droit qui a 7 ans mais que l'entreprise se révèle incapable de mettre en oeuvre...

Bref les services formation qui s'apprêtent à dire NON fin 2011 et en 2012 pourraient bien vivre des moments difficiles, coincés entre des directions sourdes aux besoins sociaux dans l'entreprise et des salariés qui réclameront d'autant plus fort leur DIF qu'ils se rendraient compte alors  que leur entreprise est incapable de respecter la Loi et le code du travail. 

[NOVATEM]

Bonjour,

"Elle s'expose outre à un contentieux juridique sur une possible discrimination invoquée par le salarié (y compris une inédite discrimination, la discrimination en matière d'employabilité),"

Je pense qu'il faut faire attention.

Il y a effectivement trois attitudes possibles de manière schématique et caricaturale : Accepter le DIF de tout le monde, refuser le DIf à tout le monde et accepter le DIF de certains et pas à d'autres. Dans ces derniers cas, on peut ressentir une "discrimination" au sens commun du terme.

Mais il faut éviter d'utiliser ce terme dans la mesure où les dispositions du code du travail relatives à la discrimination trouveront à s'appliquer. Or, comme je l'ai dit les hypothèses de discrimination sont limitativement énumérées (article L1132-1 du code du travail) avec la conséquence, s'il y a lieu, de la possibilité d'invoquer ces textes pour obtenir un régime de preuve partagé (article L1134-1).

La "discrimination en matière d'employabilité" (je mets l'expression entre guillemets pour bien signifier qu'il s'agit d'une "discrimination" au sens commun du terme et non pris dans son sens juridique) ne bénéficie pas (si j'ose dire) d'un régime particulier.

Si ce n'est que le DIF se relie à l'obligation énoncée à l'article L6321-1 § 2 du code du travail : "Il (l'employeur)  veille au maintien de leur (les salariés) capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.", texte interprété à la lumière de l'arrêt Union des opticiens qui a réalisé en 2007 le découplage entre l'obligation de veiller à l'employabilité du second alinéa avec l'obligation d'adaptation (le premier alinéa)  avec toutes les conséquences possibles sur une réinterprétation de l'article L1233-4 (à propos du reclassement) avec le même découplage (avec des conséquences pouvant être sérieuses).

Mais ici, la charge de la preuve est totalement à la charge du salarié. Or, cette preuve sera à mon avis bien plus facilement apportée qu'on l'imagine. Le simple examen des budgets pourrait, dans bien des cas, suffire.

[NOVATEM]

Pour répondre plus précisément à la question, il faut tenir compte du fait qu'un refus, même illégal, reste un refus.

[ftlv]

Certes la discrimination en matière de formation professionnelle n'existe pas pour l'heure mais comme le DIF n'a pas encore été généralisé  depuis 2005 il va bien falloir justifier  l'affectation de faibles budgets à la grande masse des travailleurs dans nombre d'entreprises.

Si une entreprise dépense en moyenne 50 % de ses budgets formation pour ses seuls cadres et travailleurs très qualifiés comment pourra-t-elle justifier l'absence flagrante de budget pour tous les autres ?

Le Droit Individuel à la Formation pourrait permettre l'introduction d'une nouvelle discrimination, celle concernant le départ en formation (en lien avec le maintien de l'employabilité).

[NOVATEM]

Bonjour,

On peut parler de "différence de traitement" de "rupture d'égalité" mais pas de discrimination qui doit être réservé à des cas très précis : origine, sexe, moeurs,  orientation sexuelle, âge, situation de famille ou grossesse,  caractéristiques génétiques, appartenance ou  non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques,  activités syndicales ou mutualistes,  convictions religieuses, apparence physique,  nom de famille, état de santé , handicap.

[portenawak]

Bonjour messieurs et merçi pour vos réponses,

Je m'interrogeais simplement sur le fait que si, au regard du droit commun, l'employeur est lié par les motifs qu'il donne (en matière de licenciement ou de droit disciplinaire par exemple), par extension, un salarié pouvait exploiter le bénéfice d'un refus illégal de DIF .

Or, vous me dites qu'un refus est un refus, ce qui laisse assurément la porte ouverte à toute réponse dilatoire; l'une des seules possibilités offertes au salarié étant d'apporter in situ la preuve d'un motif discriminant ou discriminatoire et a posteriori d'invoquer la perte de chance.

La loi (lex scripta) ne dit-elle pas que le refus ne doit porter que sur le choix d'action de formation ?

C'est comme si interrogeant une hotesse d'accueil sur l'horaire d'un TGV elle vous répondait sur la grille horaire d'un TER...Et reprenant la tirade d'un sketch bien connu : "vous pouvez répéter la question ?"........

Bien à vous

[NOVATEM]

Bonjour,

Vous confondez motif et motivation...

Le principe est que l'employeur, sauf accord en sens contraire, n'est pas obligé de motiver sa décision, c'est-à-dire de faire connaître les motifs. Mais être dispensé de motiver ne signifie pas et n'a jamais signifié que l'employeur pouvait refuser pour n'importe quel motif.

Le motif doit être légal et on sait que le motif ne peut pas être étranger au choix de l'action de formation. Mais il reviendra alors au salarié de prouver que le ou les refus sont étrangers précisément au choix de l'action de formation.

Maintenant, si l'employeur alors qu'il n'est pas obligé de motiver le fait quand même mais en invoquant un motif illégal cella dispense le cas échéant au salarié d'apporter cette preuve puisqu'elle est révélée par l'employeur lui-même.

Mais ceci n'influe pas sur la réalité du refus car celui-ci est bien une prise de position sur la demande et a donc bien le caractère d'une décision sur l'objet de celle-ci.

Il ne faut pas confondre avec la situation que l'on a déjà évoquée et qui posait la question de savoir s'il fallait prendre ou non en considération une "réponse" qui n'était pas une décision en relation directe avec l'objet de la demande (ex : une réponse qui consiste à "remettre à plus tard" la décision).

[jpw]

Bonjour,


NOVATEM a juridiquement raison : un refus, même illégal reste un refus. Il appartient à celui qui le conteste de saisir le juge qui seul a le pouvoir de modifier la décision en accord.

On a sur ce sujet les jurisprudences à propos du CIF qui n'admettent pas, en présence d'un refus illicite de l'employeur, que le salarié se donne satisfaction lui-même (il commettrait une faute). Il doit saisir le juge.

Vous pouvez alors avoir une autre vision du droit du travail : l'employeur a juridiquement raison tant qu'un juge n'a pas dit qu'il avait tort. Une des conséquences du pouvoir de direction, pour lequel il est impossible de décider que tout salarié peut être juge de la légalité des décisions prises.

Cordialement


jpw

[portenawak]

Merci pour vos réponses,

J'entends bien votre argumentation que je partage. Mais on essaye...
Après les grandes Jorasses, peut être la faille de San Andreas !

Cordialement

[ftlv]

Je souhaite revenir sur le terme et la définition du terme discrimination.

Si on laisse de côté l'actuelle définition de la discrimination dans le code du travail (qui tient en fait plus à la lutte contre le racisme ou le sexisme), discriminer signifie en fait séparer, distinguer.
wikipedia
"Le sens de ce terme est à l'origine neutre, synonyme du mot distinction, mais il a pris, dès lors qu'il concerne une question sociale, une connotation péjorative, désignant l'action de distinguer de façon injuste ou illégitime, comme le fait de séparer un groupe social des autres en le traitant plus mal"

Je vais prendre un exemple très simple pour démontrer que ne pas permettre à un salarié de partir en formation sur de l'anglais devrait être considéré comme de la discrimination.

Que dirait-on en France si on disait que les enfants des cités (ou des quartiers sensibles) n'ont pas besoin d'étudier l'anglais (ou la biologie) à l'école sous prétexte que venant de tel ou tel milieu social ils ont vocation à rester dans des fonctions subalternes et donc sans usage futur de l'anglais (entre autre). On estimerait à juste titre qu'il s'agirait d'une pratique discriminatoire consistant à cataloguer sans possibilité d'appel certains enfants du fait de leur origine sociale ou de leur quartier d'habitation.

Replaçons nous maintenant dans le contexte d'une entreprise, une banque régionale par exemple (l'exemple est authentique).  Est-il admissible que la direction de cet établissement bancaire (mais ce pourrait être une usine) refuse de former en anglais les salariés qui travaillent au guichet des agences sous prétexte qu'ils ne sont pas censés être en contact avec une clientèle étrangère ?

Si un salarié d'une agence se voit refuser l'exercice de son DIF pour une formation en anglais mais qu'au siège pour quelques cadres l'anglais est accepté dans le cadre du DIF, n'y aura-t-il pas discrimination ? Comment l'entreprise pourrait-elle justifier cette attitude au regard de son obligation de maintien de l'employabilité ?

Attention dans ce cas de figure je précise bien qu'il s'agit du DIF, donc d'une demande qui émane du salarié et non du pouvoir de direction qui via le Plan choisit de former telle ou telle catégorie de personnel à l'anglais.

J'attends donc qu'on m'explique en quoi ce refus DIF n'est pas discriminatoire (c'est à dire clivant) pour les salariés qui se voient refuser la pratique de la langue professionnelle la plus pratiquée de part le monde. Je précise en outre que dans cette banque régionale nous savons que les demandes de DIF en anglais sont récurrentes et régulièrement refusée.
 

[jpw]

Bonjour,


Les mots ont un sens et il existe des définitions juridiques qui ne sont pas les définitions usuelles (le repos au sens juridique n'est pas le repos au sens commun). Discrimination du point de vue juridique cela signifie une décision basée sur l'un des 18 critères prohibés par le Code du travail pour fonder une décision (origine, nationalité, convictions politiques, religieuses, situation de famille, sexe, etc.).

Au-delà de ces 18 discriminations, il n'est pas anormal de différencier les choix concernant les salariés : on peut former tel salarié parce qu'il est appelé à évoluer, tel autre parce qu'il suit un parcours et pas un troisième qui a vocation a continuer à occuper le même emploi. Il n'y a là aucun discrimination : l'entreprise n'est pas obligé de faire de l'égalitarisme qui serait d'ailleurs une négation des singularités.

Ensuite le Code du travail pose certaines égalités de traitement : travail égal, salaire égal ; hommes-femmes ; CDD-CDI ; ou encore temps plein-temps partiel. Cela veut dire que la différenciation entre les salariés ne peut être fondée sur la nature du contrat et que les salariés qui effectuent le même travail doivent avoir les mêmes conditions. Mais là encore, pas d'égalitarisme : des différenciations peuvent être fondées sur des critères objectifs.

En résumé, différencier c'est gérer, discriminer c'est illégal.

Cordialement


jpw

[NOVATEM]

Bonjour,

Il y a effectivement le sens "commun" et le sens "juridique"...

Et il importe de n'utiliser le terme "discrimination" que dans son sens juridique et donc étroit.

La réalité de la discrimination au sens juridique (son existence factuelle et sa qualification) amène en effet un régime juridique bien particulier (un régime de partage de la preuve essentiellement).

Le régime juridique propre à la discrimination trouvera à s'appliquer en matière de DIF. Et à mon avis, cela concernera surtout les salariés proches de la retraite (l'âge figure parmi la liste des motifs pouvant donner lieu au régime juridique de la discrimination).

Maintenant, tous les salariés ont un droit identique (et égal donc) à bénéficier de leur DIF  et  de manière plus générale l'employeur a l'obligation de veiller à l'employabilité des salariés et de tous les salariés. Il est en effet assez manifeste que l'obligation énoncée à l'article L6321-1 est d'abord et avant tout une obligation envers le salarié et au bénéfice de celui-ci. Quel que soit le poste qu'il occupe...